卷三·吏政·律法第三十七原文 赏析 注释 译文

　　夫西国之法，犹能法古人明慎之心，苟能参酌而行之，实可以恤刑狱而致太平。中国三代以上立法尚宽，所设不过五刑。读《吕刑》一篇，虽在衰世，犹有哀矜恻怛之意。自后一坏于暴秦，再坏于炎汉。有罪动至夷三族。武健严酷之吏相继而起，大失古人清问之意。使不返本寻源，何以服外人之心志，而追盛世之休风耶？西人每论中国用刑残忍，不若外国宽严有制，故不得不舍中而言外，取外而酌中。​（泰西有《律学大同》一书，为欧、美二州各国素所遵行，近数十年来又概从轻减，所以各有不同。日本维新后，刑律大旨改宗于法，而参以英、德。凡重刑九：曰死刑，以铳杀之；曰无期流刑；曰有期流刑；曰无期徒刑；曰有期徒刑；曰重惩役，入狱做苦工，极少九年，极多十一年；曰轻惩役，但服役而已，极少六年，极多八年；曰重禁狱，不做苦工，极少九年，极多十一年；曰轻禁狱，收禁而已，极少六年，极多八年。轻刑二：曰重禁锢，收入狱中，做工五年以下之谓也；曰轻禁锢，但收禁十一日以上，而不做工之谓也。加刑六：曰削去权柄；曰削去官位；曰停止权柄；曰禁止治产；曰监视收禁，以后再以人管束之之谓也；曰充公入官。此外尚有罚刑，自数十元至数元不等。惟我国尚守成法，有重无轻，故西人谓各国刑罚之惨，无有过于中国者。如不改革，与外国一律，则终不得列于教化之邦，为守礼之国，不能入万国公法，凡寓华西人不允归我国管理云）

　　夫天地生人，原无厚薄也。何以案情讯鞫而酷打成招，独见之于中国？夫三木之下，何求而不得？抑岂各国之人皆纯良，而我国之人独凶恶，必须施以毒刑，而后可得其情欤？讼之为字，从言从公，谓言于公庭，使众共闻以分曲直耳。案既未定，何遂用刑？则问时要无打法。善夫何沃生律正之言云：两造之中，必有曲直，曲者宜罚，多此一打，是谓滥刑；直者求伸，被此一打，是谓枉法。使曲者不畏打，而故逞其凶，不挠之状，其情有似乎直；使直者畏打，而甘受其屈，战栗之状，其情有似乎曲。夫讼所以平民之冤抑，一有此打，则冤抑愈加；讼所以剖民之是非，一有此打，则是非转昧。故打之一法，行之以便审官之私图则可；若行之以畏平民之志，则决乎不可。今夫言由心发者，情也；言多遁饰者，伪也。问官以忠恕待人，使其人之言情理可信，而无相反之证以起其疑，则谓之直可也；问官以公明断事，使其人之言情理可疑，而无相反之据以征其信，则谓之曲可也。果其有罪，自招者罪固在，即不自招，其罪仍在；果其无罪，用刑而招，其枉愈甚，用刑而不招，是谓刑非其罪。此理易明，人所同晓。中国则必使犯人自招者，由朝廷不信问官也。夫不信问官，岂独中国为然，即外国亦然。乃中国不信问官，而问官于是乎法外施刑，必求犯人之自招，以图塞责，而自此冤狱多矣。外国不信问官而设陪审，秉正人员佐官判案，不容犯人之狡展以抗公评，而于是真情出矣。且问官之怀私者无论矣，即使其居心有如白水，自问可对青天，而旁人犹不无可议，以其独断独行，不询于众也，况健讼之流诪张为幻，狱成之后，虽问官亦不无自疑。则何如询谋佥同，舆情允洽之为愈也？

　　今宜令各省、府、县选立秉公人员，或数十人，或数百人，每遇重案，轮班赴署。少者数人，多者十余人，与审官听讯两造之供词，以及律师之辩驳。审毕，审官以其案之情节申论明白，令陪员判其是非曲直，视陪员可否之人数多寡，以定从违。​《孟子》曰：​“左右皆曰贤，未可也；诸大夫皆曰贤，未可也；国人皆曰贤，然后察之；见贤焉，然后用之。​”即西国公举议员之意也。​“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。​”即西国陪员议判之意也。若夫人非险狠，则公堂对质每多嗫嚅；人若奸顽，则虽三尺当前，犹能诡辨。使无律师以代伸委曲，则审官每为所愚。中国之问官司审，既于律法非所素娴，而所用之刑名幕友，又于律学不轻传授。生死系其只字，枉直视其片词。稍有依违，则官司之前程难保；若无贿赂，则在讼之受屈必多。​（律之深文，例之繁重，皆胥吏所以便于上下其手也。非破其趋避之巧及舞弄之奸不可！案情百变，申详之成格牢不可破，以罪就律例，非按律例以定罪犯也。故谓律必改简明，例必废成格）则何如明张其词，按律辩论之为得也？中国亦宜以状师办案，代为剖折，使狱囚之冤情得以上达。至若刑者类夫秋之肃，犹赏者类夫春之温。故刑者，治天下之所不能无，然而中国繁刑严法，未免失之于酷。特以刑莫重乎死，缳首与斩首均死也，而肢体之全缺判焉。刑莫辱于挞，挥鞭与施杖均挞也，而受辱之轩轾攸分矣。故知弼教端在明刑。今欲明刑，须除苛法。试将刑之制约而计之，缳首致死，系狱苦工，监作官奴，罚锾赎罪，鞭棰示辱，充发岀境。之数者，足以治轻重之罪而有余矣，毋或滥也。

　　至于通商交涉之件，则宜全依西例。今海禁大开，外国之人无处不至，凡属口岸无不通商，交涉之案无日无之，若仍执中国律例，则中外异法，必致龃龉。不如改用外国刑律，俾外国人亦归我管辖，一视同仁，无分畛域。且日本东瀛一小国耳，参用西律宪法，西人亦归审理，非其明验耶！又文武官有交涉者，须通晓英文，游历外国而归，方得重用。凡外国人俱准游历内地，其独重英文，是志在推广商务；其许入内地，则是自信其西例洞明也，何中国犹远不及日本哉？往者中国不肯改用西法，嫌其宽狱囚耳。乃遇交涉之案，为外人则照外国之例而从宽，为华人反依中国之例而从猛。是华人之生于中国，反不及洋人之来自外邦也。然中外一体，为政无事偏私，但执公平，则无思不服。是故以德报怨，圣人不与；伤己徇物，贤哲所讥。况生于其地者，又有土著之利权，非外来者所能搀夺也。泰西国内都会，必由刑部派臬司以司鞫事。中国亦宜于中外通商之地，专设刑司以主中外上控之案。此其人必须深明中外律例，经考超等而多所历练者，方膺是选。其审案俾以陪员主判。如外国人有久居中国，行事和平者，可与中国人一律，得选为陪员。遇交涉之案，令其厕名主判，则外国人心必无不服。怀柔之道，其在斯乎！

　　归安沈粹生云：泰西谳狱甚合古法，不令下跪，欲悉其聪明，致其忠爱也。反是，则形格势禁，嚅嗫颠倒矣。不用刑讯，欲意论轻重，慎测浅深也。反是，则棰楚之下，冤抑实多矣。处以陪审，则记与众共之道也，而肆威夺货之弊祛。列以见证，则无简不听之意也，而妄指诬陷之弊除。然有未尽善者：律师代陈，无理者皆得矫饰（中国讼棍亦然）​，虽是非难泯，亦竟有律师善辩，脱漏法网者（中国讼棍、书吏之巧饰得漏网者更多）​。审案有费，无力者怯于控诉，虽曲者代纳，亦有曲者赤贫，仍责诸理直。且所定刑章失之太宽，易启作乱犯上之渐。法国乱首尔朗之罪，尽人皆知，以身充议员，迁延不问。败将伯沁之狱，历审日久，议论纷纭，仍从轻减。布国轮路受贿之案，以牵涉议员，不予追究。尤可异者，美国讼师奇笃手弑其总统，获系狱中，不加琅珰，挟刃逞凶，伤及狱卒。英国匪徒墨格林枪击其君主，虽未成伤，竟以巧言解脱，置之不问。岂因有别故？抑其君无道，咸欲弑之乎？然水懦民玩，致生乱阶。泰西一乡官辖境，狱中之犯常及千人，少亦数百人。虽云细故，皆予禁锢，亦法律宽纵，有以致之欤？或谓中国不宜尽行西律，西律亦有未尽善者。当请外国上等有名大律师，中国老成有声望之申、韩幕友，再延深通律例之华人翻译，将彼此中西刑律会同参订，至公至当，为中西通商各口律例，分华、洋文刊布各埠。凡在通商口岸，所有交涉案件，皆准此编判断，无事刑求，以归一律。庶我民不至独受其亏，西人不得独蒙其利；并可徐图西旅归我有司管辖，以渐复我中国自有之权。此虽看似缓着，而实关系要害，宜汲汲图维也！

　　国朝初起东方，制刑宽简，大辟之外，惟有鞭笞。及世祖抚有中原，命大臣定律。当时议纂诸臣学识浅陋，未能仰体皇仁，因仍故明惨法。遂至斩决之上有凌迟，斩决之次有绞。凌迟极刑，非唐、虞、三代所有，岂宜行于盛世？绞之苦闻甚于斩，则名轻而实加重矣。闻西国决犯有击脑、闭气诸法。击脑者，用枪正对其脑，弹击可以立毙。闭气者，闭之小室，令新养气不得入，可以渐毙。皆远异斩、绞之惨。今宜除凌迟律，犯此者改为斩决。除绞律，犯此者改用西国击脑、闭气法决之。并除父母、兄弟、妻子连坐律，以仰体列圣仁慈之隐，继其未及改定之志。则三代后未有之仁政，自我朝开之，亿万年不拔之基在是矣。至今法审犯，必取其招供为凭，致问官动用非刑逼招，痛昏之下，何求不得？若已确知其情，又焉用招？宜除取招供例，无论轻重案件，但令问官详查细审，求情定罪。除笞、杖、枷及责掌、责嘴之件外，其余一切刑具，及各衙门自制私刑，着悉行烧毁，示永不复用。内外掌刑官，及非掌刑官，敢有私藏旧刑具，或私制新刑具者，斩立决。此亦除惨之一大端也！